Uzun zamandır üzerinde konuşulan bir konu olan, İş Kanunu’nun çağın gereklerine ve yeniliklerine ayak uydurması için yapılan eleştiriler ve ihtiyaçlar doğrultusunda 1475 sayılı İş Kanunu, 22.05.2003 tarihinde 4857 sayılı Yeni İş Kanunu’nun TBMM’de kabul edilerek yürürlüğe girmesiyle(1)yürürlükten kaldırılmıştır.
I-
GİRİŞ
Endüstri
ilişkilerinin sosyal tarafları olan işçi, işveren ve devleti yakından
ilgilendiren bu Kanun’a genel açıdan bakıldığında, kanunun çalışma hayatına yeni
bir takım kuralları ve kavramları getirdiği görülmektedir.
Genelde esneklik ile
ilgili maddeler, bu Kanun’la yasal bir çerçeveye oturtulmuş gözükmektedir. 4857
sayılı Kanun’la yeni çalışma şekilleri (kısmi süreli çalışma, çağrı üzerine
çalışma gibi) getirilmiş, çalışma sürelerinde de günlük çalışma süreleri üzerine
kurulmuş olan eski sistem tamamıyla değiştirilerek, çalışma süreleri haftalık
olarak hesaplanır bir hale getirilmiştir. Çalışma sürelerinde esneklik sağlayan
maddelerle; çalışma süreleri yeniden düzenlenmiş, denkleştirme süresi, fazla
sürelerle çalışma, telafi çalışması ve kısa çalışma gibi birtakım yeni
düzenlemeler yapılmıştır.
4857 sayılı Kanun’un
“Telafi Çalışması” başlığını taşıyan 64. maddesinde;
“Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden
önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal
çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil
edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren
iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Bu
çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz. Telafi
çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten
fazla olamaz. Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz.”
denilerek telafi çalışmasının hangi durumlarda yapılabileceği belirtilmiş, iki
aylık süre şartına değinilmiş, yapılan bu çalışmaların fazla çalışma veya fazla
sürelerle çalışma sayılmayacağı belirtildikten sonra günde kaç saat
yapılabileceği açıklığa kavuşturulmuş ve son olarak “tatil günlerinde
telafi çalışması yaptırılamaz” denilerek madde
bitirilmiştir.
II- TELAFİ
ÇALIŞMASI İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEME
A-
TANIM
Telafi çalışması,
fiilen uygulanan ancak yasal dayanağını 4857 sayılı İş Yasası ile bulan esnek
çalışma türlerinden biridir. Yasa’nın 64/1. maddesinde; “Zorunlu
nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra
işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma
sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da
işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren iki ay içinde
çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir” hükmü yer
almaktadır. Ülkemizdeki tatil ve bayram günlerinin sıklığı ve uzunluğu nedeniyle
işyerlerindeki sorun çözüme kavuşturulmuştur. Yasa’da yer alan “normal
çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması” ibaresi, Yasa’da
ve yönetmelikte açıklanmamıştır. Öğretide, Yasa’da yer alan “kısmi
çalışma” tanımındaki “önemli ölçüde” ibaresinden kıyas
yoluyla 2/3 oranının uygulanılabileceği belirtilmektir. Yasa ve yönetmelikte
açıklığa kavuşmadığından öğretide tartışılan diğer bir ibare “normal
çalışma süresi”nin ne anlama geldiğidir. İş Yasası’nın 64. maddesinde
yer alan “normal çalışma süresi”nin belirlenmesinde günlük
çalışma süresi baz alınabileceği gibi haftalık çalışma süre de baz
alınabilir.
Telafi çalışmasının
düzenlendiği İş Yasası’nın 64. maddesine göre, önce “tatil”
yapılmasını ve daha sonra tatil yapılan gün veya günlerin
“telafi” çalışmasını öngördüğünden tatil gününe tekabül eden
haftalarda veya günlerden önce “telafi” çalışmasını yaptırmak,
daha sonra “tatil” vermek söz konusu değildir. Çalışılmayan
sürenin telafisi olmaz.
Telafi çalışmasının
özünü, iki tatil günü arasında kalan işgününde yada zorlayıcı bir nedenle
üretimin durması sonucu veya işçinin işverenden izin alıp ta çalışmadığı
günlerde ekonomik olarak kaybedilen çalışma sürelerinin, taraflar arasında
anlaşılarak hafta, ay veya yıl gibi belirli bir zaman dilimi içinde normalin
üstünde bir çalışma yapılarak telafisi oluşturmaktadır.
B- TELAFİ ÇALIŞMASI
YAPILABİLECEK HALLER
1- Zorunlu Nedenle
İşin Durması
İş Yasası’nda ve İş
Yasası’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nde telafi çalışmasını
gerektiren zorunlu nedenlerin tarifi yapılmamıştır. Öğretide, zorunlu
nedenlerin, Yasa’nın 42. maddesinde sayılan “gerek bir arıza sırasında,
gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç
için hemen yapılması gerekli acele işler” ile aynı Yasa’nın
24/III, 25/III ve 65/1. maddelerinde bahsedilen zorlayıcı sebeplerle (mücbir
sebepler) işyerinin tamamında ya da bir bölümünde işin yürütülememesi
dolayısıyla telafi çalışması yapılabileceği belirtilmektedir. Zorlayıcı sebepler
ile zorunlu nedenler eş anlamlı sözcükler değildir. Her iki kavram zaman zaman
çakışmakla birlikte, zorunlu nedenlerin zorlayıcı nedenleri de kapsayan daha
geniş anlamı olduğu belirtilmektedir. Zorlayıcı sebep, önceden görülemeyen ve
kaçınılamayan, kusurdan uzak, dıştan gelen olaylardır. Buna karşılık, zorunlu
nedenin olması için önceden görülemez nitelik taşıması beklenemez. İşin işleyişi
sırasında genellikle birden bire ortaya çıkan işyerindeki faaliyetin tümünü veya
bazı departmanlar itibariyle durduran veya çalışma sürelerinin önemli ölçüde
azaltışını gerektiren bir durum olarak ele alınabilir.
2- Ulusal Bayram ve
Genel Tatillerden Önce veya Sonra İşyerinin Tatil Edilmesi
Ulusal Bayram ve
Genel Tatiller Hakkında Yasa’ya göre, Ulusal Bayram, Cumhuriyet Bayramı, genel
tatil günleri ise resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı tatilidir. Telafi
çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten
fazla olamaz. Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz (İş Y. md.64/2).
Aynı Yasa’nın 63/2. maddesine göre günlük en fazla çalışma süresi onbir saattir.
Böylelikle bir günde normal çalışma ve telafi çalışması yapılacak ise her iki
çalışmanın toplamı onbir saati aşamayacaktır. Örneğin haftada beş gün ve günlük
dokuz saat çalışılan işyerinde günlük en fazla iki saat telafi çalışması
yapılabilecektir. Günlük telafi çalışma süresinin üç saati aşması halinde, bu
çalışma artık telafi çalışması olmayıp, fazla çalışma/fazla sürelerle çalışma
olarak değerlendirilmektedir. “Tatil günleri” kavramına,
yalnızca yasalardan, ulusal tatil ve genel tatil günlerinin yanında
sözleşmelerden doğan tatil günlerinin de eklenmesi gerekir. Buna karşılık
haftalık 45 saatlik çalışma süresinin 5 iş gününde tamamlandığı hallerde
çalışılmayan Cumartesi günü “tatil günü” değil
“işgünü” sayıldığından telafi çalışması yaptırılabilir. Keza,
yoğunlaştırılmış çalışma haftası uygulaması nedeniyle, denkleştirme haftasında
çalışılmayan günlerde de telafi çalışması yapılabileceği düşünülmektedir. Zira,
denkleştirme süresinde çalışılmayan günler/süreler izin süresi olarak
değerlendirilmemektedir. Telafi çalışması yaptıracak işveren; bu
çalışmanın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 64. maddesinde sayılan nedenlerden
hangisine dayandığını açık olarak belirtmek, hangi tarihte çalışmaya
başlanacağını, ilgili işçilere bildirmek zorundadır (Çal. Sür.
Yön. md. 7/2). İşverenin telafi çalışması yaptırması için işçinin rızasına gerek
yoktur. Bununla birlikte işçiye verilen izin, telafi çalışması karşılığında ise
ispat yükü işverende olacağından, önceden verilen iznin kayıt altında olması
gerekir.
3- İşçinin Talebi ile
Kendisine İzin Verilmesi
Yasa ve sözleşmeye
dayanmayan bir halde işçinin talebi ile ileride telafi çalışması yapma
karşılığında işçiye izin verilmesi halidir. İş Yasası’na İlişkin Çalışma
Süreleri Yönetmeliği’nde bu husus “..işçinin talebi ile kendisine
4857 sayılı İş Kanunu, iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile öngörülen
yasal izinleri dışında izin verilmesi halleri..” olarak
belirtilmiştir. Ancak burada belirtmek gerekir ki, işçi her talep ettiğinde
işverenin izin verme yükümlülüğü yoktur. Yasa’dan anlaşıldığına göre, işçi
tarafından talep edilecek izinin gerekçesi her hangi bir koşulla
sınırlandırılmamıştır. Tarafların anlaşması yeterlidir. Belirtilmesi gereken
diğer bir husus, telafi çalışması için gerekli hallerden “zorunlu
nedenle işin durması”, “tatil öncesi izin yapılması”
ve “benzeri nedenlerle” telafi çalışması yapılabilmesi için
temel koşul, işin önemli ölçüde az çalışılması ya da tamamen tatil edilmesidir.
İşçinin talebi üzerine izin verilmesi halinde, bu koşulların gerçekleşmesi
gerekmemektedir. Dolayısıyla, tam gün izinler için telafi çalışması
yapılabileceği gibi, saatlik, yarım günlük izinler için de telafi çalışması
yapılabilecektir.
4- Benzer
Nedenlerle İşyerinde Çalışma Yapılmaması
Yasa, benzer nedenle
işyerinde çalışma yapılamaması durumunda da telafi çalışması yapılabileceğini
hükmetmektedir. Yasa hükmünde bir sınırlama yoktur. İşçinin çalışma borcu
bulunduğu anda herhangi bir nedenden dolayı çalışamamış ise telafi çalışması
yaptırılabilir. Dolayısıyla yasada sayılan olgularda bir sınırlamaya
gidilmemiştir. Tabii ki buradaki “benzer nedenler” ibaresini
mutlak olarak algılamamak gerek ve dikkatli olunmasında fayda var. Örneğin,
lokavt/grev nedeniyle hizmet akdinin askıda geçtiği süreler için işçinin çalışma
borcu doğmadığı için telafi çalışması yapılamaz. Ancak öğretide, greve
katılmayan işçilere, işveren ileride telafi çalışması yaptırmak üzere izinli
sayabileceği belirtilmektedir.
C- TELAFİ ÇALIŞMASININ
YAPILACAĞI SÜRE
Telafi çalışması,
kaynağını oluşturan zorunlu nedenin ortadan kalkması ve işyerinin normal çalışma
dönemine başlamasını takip eden 2 ay içerisinde
yaptırılır (Çal. Sür. Yön. md.7
/3). İki aylık sürenin bu çalışmayı gerektiren halin sona ermesinden itibaren
başlayacağı öğretide ileri sürülmektedir. Örneğin, işçi ileride telafi edilmek
üzere, iki gün izin almış ise, iki aylık sürenin başlangıcı bu izin süresinin
bitim süresidir. Ancak bazı durumlarda, telafi çalışmasını gerektiren nedenin
sona erdiği tarih ile işçinin işbaşı yaptığı tarih arasında farklılık olabilir.
Örneğin işçi bu iki aylık süre içinde rapor almış olabilir. Bu gibi hallerde,
rapor süresinin bitmesiyle işçi iş başı yaptıktan sonra iki aylık sürenin
başlatılmasının daha uygun olacağı öğretide ileriye sürülmektedir.
D- TELAFİ ÇALIŞMASI
YAPANLARIN SOSYAL GÜVENLİĞİ
1- Ücretin, İzin
Kullanıldığı Ayda Ödenmesi Halinde Sosyal Güvenlik
Telafi çalışması
yapanların sosyal güvenliğinin sağlanmasında telafi çalışması karşılığında ücret
hak edildiğinin ve ücretin hangi aşamada ödendiğinin belirlenmesi gereği vardır.
Yasa’da, telafi çalışması ücretinin ne zaman ödeneceği hususunda açıklayıcı bir
hüküm yer almamaktadır. Yasa’nın 64. maddesinde, telafi çalışmalarının fazla
çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılamayacağı hükme bağlanmıştır. İşçi,
telafi çalışması yapacağı süreyi önceden “izinli” olarak
kullandığı dönemde ücretini tam olarak almaktadır. İşçinin telafi çalışması
ücreti, önceden ve zamanında ödenmelidir. İşçinin ücreti önceden ödendi ise
telafi çalışması yapıldığında ikinci bir ödemenin yapılması söz konusu olamaz.
Telafi çalışması ücreti, çalışılmadan verilen izin süresince ödendiğinde, artık
bu ayın -izin kullanılan ayın- ücreti olarak kabul edileceğinden izinli olunan
aya mal edilecek ve işçinin sigortası, ücretin ödendiği ayda Kuruma
bildirilecektir. Telafi çalışması yapıldığında, işçiye ikinci bir ücret ödemesi
yapılmayacağından, işçinin fiilen çalıştığı/telafi çalışması yaptığı ay telafi
çalışmasına yönelik sigortası/prime esas kazanç olarak Kuruma ayrıca
bildirilmeyecektir. Örneğin, 10 Ocak 2006 Salı günü başlayan Kurban Bayramı
dolayısıyla 9 Ocak Pazartesi gününde, ileride telafi çalışması yapılmak üzere
işçilere izin verildiği, 9 Ocak günü ücretinin Ocak ayı ücreti olarak 31 Ocak’ta
ödendiği ve telafi çalışmasının 9 Mart’a kadar sonuçlandırıldığı esas
alındığında, artık, işçinin sigorta günleri/prime esas kazanç tutarı Ocak ayı
içinde Kuruma bildirileceğinden ayrıca 9 Ocak için Şubat ya da Mart ayında
yapılan telafi çalışması karşılığında ayrıca ücret ödenemeyeceği gibi; Kuruma
belirtilen güne mahsus sigorta primi/günü de bildirilmeyecektir.
2- Ücretin, Telafi
Çalışması Yapıldığı Ayda Ödenmesi Halinde Sosyal Güvenlik
Yasa’da açıklayıcı
hüküm bulunmaması nedeniyle, işçinin ücretinin, “tatil”
yapıldığı ayda değil de “telafi” çalışmasının yapıldığı ayda
ödenmesi halinde sigortalılığının ne olacağı konusudur. Yukarıda belirtildiği
üzere, öğretide, ücretin “tatil” yapıldığı ayda ödeneceği
konusunda ittifak bulunduğundan konunun, ücretin fiilen çalışıldığı ayda
ödenmesi halinde çalışanın sigortasının ne olacağı konusunda belirsizlik vardır.
Bu durumda, ücretin tatil yapılan ay yerine fiilen çalışılan ayda ödenmesi
halinde, artık ücretin tatil ayına mâl edilmesi gereğinin kalmadığı, fiilen
çalışılan ayın ücretine eklenilerek prim hesabına dahil edilmesinin daha uygun
olacağı düşünülmektedir.
III-
SONUÇ
Yeni İş Kanunu’nun
çalışma süresi ile ilgili düzenlemelerinden birisini de telafi çalışması
oluşturmaktadır. İşçi ve işverenlerin anlaşmasıyla uygulanılan telafi
çalışmasının tarafların çıkarlarının çakıştığı esnek çalışma türü olduğu
söylenilebilir. 4857 sayılı İş Kanunu, uzunca bir süreden beri ileri sürülen
esneklik taleplerini büyük ölçüde karşılamaktadır. Artık işletmeler, değişen
pazar koşullarına ayak uydurmak ve dünya şirketleri içindeki rekabet konumlarını
güçlendirmek için ihtiyaç duyduklarını söyledikleri esnek çalışma yöntemlerini
istedikleri gibi uygulayabileceklerdir.
Telafi çalışmasının
işgücü verimliliği üzerindeki etkisini düşünmekte fayda vardır. Bu etki bakış
açısına göre değişebilmektedir. Telafi çalışmasının işçiler için faydaları
olduğu gibi zararları da olabilecektir. Telafi çalışmasının işçi açısından
faydasına bakacak olursak, işçi telafi çalışması yaparak işinin olduğu bir saati
ya da günü boşa çıkarabilme imkanına sahipken, işçiye zararı ise işçinin reel
gelirinde bir azalmaya yol açmasıdır. Çünkü eski kanun telafi çalışmasına izin
vermeyip, normal çalışma süresinin üzerindeki her saat çalışmayı fazla çalışma
kabul etmekte ve buna göre fazla çalışma ücreti vermekteyken, yeni kanunda bu
durum tamamıyla ortadan kaldırılmış ve işçinin alacağı ücret üzerinde doğrudan
azaltıcı bir etki yaratılmıştır.
Bazı işverenlerin
1475 sayılı Kanun döneminde de kullandıkları telafi
çalışması, iş sağlığı ve güvenliği açısından da zararlara sebebiyet verecek
şekildedir. Bazı işçilerin daha fazla serbest zaman elde etmek için normal
çalışma saatlerinden daha fazla çalışarak kendilerini yıpratmaları ile hem
işgücünün verimliliği düşecek hem de iş sağlığı ve güvenliği açısından yeni
riskler ortaya çıkaracaktır.
Öteden beri uygulama
yer alan telafi çalışması 4857 sayılı yeni İş Kanunu ile yasal dayanağa kavuşmuş
olması olumlu bir gelişmedir. Ancak, telafi çalışması yapan işçinin ücretin
hangi süreçte ödeneceği yasa ile veya en azından yönetmelikle açıklanması gereği
vardır. Mevcut durumda, ücretin ne zaman ödeneceği hususunda açıklayıcı hükmün
bulunmaması, bu tür çalışma ilişkisi içinde bulunan işçilerin sosyal
güvenliklerinde sorunların çıkabileceğinin göstergesidir.
Erol GÜNER*
Yaklaşım özdoğrular.com
|
twitter.com/vergivekanunlar
http://vergivekanunlar.blogspot.com/
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder